不久前，茅台、五粮液天价罚款案闹得沸沸扬扬，虽然目前该案已经以茅台、五粮液认缴罚款而尘埃落定，但却留给我们很多值得思考的问题。茅台与五粮液的行为怎么就违反了《反垄断法》了呢？

　　茅台、五粮液天价罚款案始末

　　为维护终端价格和品牌形象，2012年年底，茅台对旗下经销商发出最低限价令，要求经销商不得擅自降低销售价格。2013年1月，3家经销商由于低价和跨区域销售被处以暂停执行茅台酒合同计划，并扣减20%保证金，以及提出黄牌警告。五粮液紧随其后，发布营销督查处理通报，对12家降价或窜货的经销商进行通报处罚。

　　2013年1月15日，茅台遭到反垄断调查，发布声明，表示将立即根据相关部门的调查情况进行整改，撤销违反《反垄断法》的营销策略。

　　1月18日，五粮液继茅台后接受发改委约谈，表示将根据要求彻底整改，并撤销对经销商的处罚。

　　2月22日，贵州物价局发布公告，对贵州省茅台酒销售有限公司开出2.47亿元的罚单；同日，四川省发改委对宜宾五粮液酒类销售有限责任公司开出2.02亿元罚单。上述罚款金额总计4 .49亿元，是上年度两家酒企销售额的1%。

　　3月11日，茅台、五粮液已经认缴全部罚款，天价罚款案就此结案。

　　为何要规制和处罚转售价格控制行为

　　茅台和五粮液两案涉及到垄断协议的一种类型，即转售价格控制。转售价格控制属于纵向垄断，是上游的生产商在与下游的经销商进行交易时，限定下游经销商出售时的价格，并对违反价格限制的经销商予以追究。追究责任的形式有多种，如停止供货，要求支付违约金。

　　一般来讲，按照契约自由原则，生产商与经销商可以就与商品买卖的各种事项进行约定，只要不违反法律、行政法规的强制性规定即属有效。茅台、五粮液与经销商达成了协议，约定经销商的出售价格必须不低于指定的价格，如果低于指定的价格，茅台、五粮液将终止发货，并由经销商承担违约责任(如支付违约金)。法律为什么要予以介入呢？

　　这要涉及到转售价格控制的反垄断规则的立法目的。反垄断法的立法目的就是通过反垄断法的施行来规制垄断行为，以达到促进市场竞争、提升消费者利益的目的。但是，如果相互竞争的企业(通常是占有一定市场支配份额)为了维持特定水平的垄断利润，而协议约定将价格控制在一定水平，限制彼此进行价格竞争，就给反垄断法适用以理由了。

　　从正常的思维来看，生产商搞转售价格控制的行为是不可理喻的，因为生产商的利润来自于经销商向其支付的价格，那么，经销商如何出售，只要其能保证生产商的收入，生产商为什么要横加干涉呢？因为，经济学家在研究后，发现在绝大多数转售价格控制的背后，都涉及到垄断。具体表现在以下方面：

　　一是经销商利用垄断地位搞转售价格控制。

　　许多经销商或经销商的垄断同盟对市场具有支配地位，比如我们常见的大型超市、大型电器连锁店。生产商如果要进入经销商支配的领域，必须通过经销商提供的平台，而经此平台，往往要接受许多经销商提出的条件，如提成、进场费。处于垄断地位的经销商，为了能够维系垄断地位，可能就要求生产商在进场时承诺，在向其它经销商提供产品时对零售价格进行限制，如不得高于垄断经销商的最终零售价格。这样，其它零售商在竞争时就受到了相当大的束缚。

　　二是生产商垄断同盟搞转售价格控制。

　　占有市场支配地位的生产商之间可能为了避免价格战，形成了价格同盟，将价格或供货量固定在一定层次，从而获取垄断利润。固定的转售价格使生产商失去低价向经销商批发的动力，因为低价批发不会带来销售量的增加，只会减少利润，从而有效地控制供货量。

　　值得关注的是，垄断企业往往慑于反垄断法的规定，并不将明显具有限制竞争的条款落在文字上。如垄断经销商并不要求生产商对转售价格控制的承诺落在进场协议里，而是在生产商违反承诺时采取停止合作的方式惩罚生产商；垄断生产商之间的垄断协议更不会形诸文字，而是多以君子协定的方式进行。因此，在规制上述行为时反垄断法存在证据采集的极大难题。

　　因此，对转售价格控制许多国家采取“当然违法”规则，也就是说只要进行转售价格控制，就认为违反了反垄断法，并可课以相应责任。我国《反垄断法》第十四条规定：“禁止经营者与交易相对人达成下列垄断协议：(一)固定向第三人转售商品的价格；(二)限定向第三人转售商品的最低价格……”国家发改委《反价格垄断规定》也将上述协议作为价格垄断协议，都是采用了“当然违法”规则。

　　经营者对其行为不能证明合理就要担责

　　但就最近国际上反垄断法的发展来看，有以“合理规则”替代当然违法规则的趋势。这与法律经济学对反垄断法的介入有相当大的关系。经济学界芝加哥学派认为转售价格控制有助于提高效率，节约交易成本，垄断的动机很少，应当允许。芝加哥学派的理论从20世纪70年代开始成为影响法院和反垄断法执法机构的主流学说，在很大程度上影响了司法实践的态度。2007年，审理Leegin案的美国联邦最高法院最终推翻了此前一直奉行的当然违法规则，转采合理规则。有意见认为，当然违法规则只应适用于那些“总是或几乎总是限制竞争和减少产出的行为”。转售价格控制并不总是限制竞争，因此判断其是否违反反垄断法的一般标准应是合理规则，它要求审查者在衡量包括“相关市场的特定信息”、“限制竞争的历史、性质、后果”等在内的所有因素后再做出结论。

　　对转售价格控制行为，越来越多的学者认识到其具有一定的合理性，主要体现在以下方面：

　　一是防止搭便车。

　　一些生产商为防止零售商或经销商采取搭便车的行为，加剧品牌内的竞争而降低品牌间的竞争，往往向销售商规定最低转售价格或固定转售价格。因为某些经销商通过降低服务质量和标准等形式降低经营成本，降低销售价格，而部分消费者采取到服务和售后更好的零售商处享受服务，而到价格低但是服务或售后相对较差的零售商处购买物品的作法。当前更是流行到实体店试货，之后到网店购买物品的情况，这种情况会在很大程度上影响实体店的经营，不利于产品品牌形象等的维持。在这种情况下，生产商采取转售价格控制的行为往往不是为了垄断或排斥竞争，其主要目的在于维持品牌形成，保证服务质量，防止销售商搭便车的行为。

　　二是奢侈品销售。

　　以路易威登为例，作为顶级的欧洲皮包品牌，路易威登从不打折。这是因为路易威登作为奢侈品，消费者购买路易威登的心理需求往往大于其实用价值，这就是老百姓所说的“只买贵的，不买对的”。奢侈品生产商出于这种考虑，往往要求将价格维持在一个较高的水平上，这种情况下的转售价格控制一般不存在排斥竞争的情形。

　　从我国反垄断法的规定来看，我国实际上采取的是当然违法规则加例外适用的模式。虽然在《反垄断法》第十四条中规定禁止转售价格控制的协议，但在第十五条中规定了除外适用的几种情形：(一)为改进技术、研究开发新产品的；(二)为提高产品质量、降低成本、增进效率，统一产品规格、标准或者实行专业化分工的；(三)为提高中小经营者经营效率，增强中小经营者竞争力的；(四)为实现节约能源、保护环境、救灾救助等社会公共利益的；(五)因经济不景气，为缓解销售量严重下降或者生产明显过剩的；等。但属于前款第一项至第五项情形、不适用第十四条规定的，经营者应当证明所达成的协议不会严重限制相关市场的竞争，并且能够使消费者分享由此产生的利益。

　　可见，我国反垄断法的立法也是吸收了国外的先进经验。从执法和司法的角度来看，只要有证据证明存在转售价格控制行为时，举证责任即转换到经营者，如其能证明存在除外适用情形，则可免除相应责任，如果不能证明，则应承担相应责任。

　　处罚茅台、五粮液：反垄断法不再是“屠龙术”

　　茅台、五粮液在高端白酒市场一直有着相当高的市场份额，在上市的十家白酒生产商中，2011年茅台市场份额约为25.5%，五粮液约为28.8%，可见两家企业对于市场的支配力。对于白酒的消费者来说，茅台、五粮液已经成为高端白酒的标志，茅台甚至被奉为国酒。因此，将这两家企业作为反垄断法适用的对象，体现了反垄断法打老虎不打苍蝇的立法主旨。

　　在处罚茅台和五粮液时，应当说证据比较充分，茅台和五粮液对于经销商未进行转售价格控制的处罚已经使反垄断法适用满足基本的要件，而且茅台和五粮液也没有提交证据证明存在除外适用的理由。此外，茅台和五粮液多年来价格飞升的事实也使得其很难证明消费者实际获益。因此，对茅台和五粮液进行处罚也不存在疑异。

　　对于处罚数额，许多媒体认为是天价罚单。的确，从数额上来讲是创下了我国反垄断法实施以来最高数额。但是从国际上来讲，我国反垄断法的处罚标准还是较低的。茅台、五粮液案根据《反垄断法》第四十七条的规定，“处上一年度销售额百分之一以上百分之十以下的罚款”。因转售价格控制行为在垄断行为中属情节轻微，恶性不大，茅台、五粮液也迅速更正了此前的行为，且没有其它证据证明生产商之间的恶意串通，故处以最低限度的罚款是妥当的。

　　茅台、五粮液案的罚单一出之后，茅台、五粮液表示认罚，舆论上也没有太多异议，可见对执法尺度的反映比较正面。茅台、五粮液在此后也都修改了营销政策，而不是口服心不服。在处罚之后，茅台、五粮液的价格都有大幅下跌，虽然其中主要原因是对三公消费的限制政策，但也存在着茅台、五粮液的营销政策改变给经销商在定价权上的松绑的因素存在。从执法效果上来看，两案的执法效果是令人满意的。

　　总体上说，对茅台、五粮液的处罚应当是反垄断法执法上一个突破和标杆。这标志着反垄断法不再是高悬而虚置的“屠龙术”，而是切切实实促进竞争和消费者利益的利器。我们希望，在未来反垄断法向那些全国性的、涉及国计民生的、民怨较大的企业亮剑，以满足老百姓对市场公平的期待。 （王兆同）